中期协联合研究计划 （第一期）资助项目期货经纪合同的基本原则、条款设计及相关理论问题课题负责单位：北京市兰台律师事务所课题合作单位：中国国际期货经纪有限公司课题组负责人：杨光课题组成员： 杨强、秦国辉、张保华、朱浪强、姚晓敏、周勤、刘爱民、金霞、王家顺、戴志强、杨熙东2004 年2月- 1 -摘要本课题包括期货经纪合同指引和期货经纪合同管理两大部分(子课题)。期货经纪合同指引部分包括期货经纪合同指引简介、期货经纪合同的主要内容、期货经纪合同参考文本及相关附件、期货经纪合同中几个需要澄清的问题等四章。在第一章中，课题组从我国期货市场近年出现了新问题、期货法律体系已经初步建立、期货市场监管模式的变化等方面阐述了制定期货经纪合同指引的意义并介绍了课题的主要内容。课题组提示，期货经纪合同指引属于行业自律性规范和参考文本的性质，相应地，期货经纪公司制定或者修改期货经纪合同，应当将合同样本报送中国期货业协会备案 。课题组论证了期货经纪合同中的诚实信用、尊重当事人合法约定以及风险和利益相一 致等基本原则。在第二章中，课题组从民商法基本理论出发，紧紧结合期货业务实践，介绍了期货经纪合同应当具备的条款，针对实践中容易产生纠纷的环节，对期货经纪合同参考文本及有关附件的条款设计提出了修改建议。第三章是期货 经纪合同参考文本，并附有补充协议等七个附件。课题组针对近年来期货经纪合同实践中经常产生的问题和纠纷，对原期货经纪合同标准文本及附件进行了多处 细致的修改，吸收了最新的行业监管法律法规、最高人民法院的相关司法解释、期货交易所的交易规则以及行业惯例。第四章对几个模糊问题进行了分析和 澄清，包括"期货经纪合同的行纪性质"、"诚实信用原则及其在期货 经纪关系中的体现"、"期货公司对客户的缔约过失责任及其限度"、"表见代理基本理论及其在期货经纪活动的体现"、"期货经纪人的法律地位与法律责任"、"期货居间制度的理论基础"、"强制平仓的性质及期货公司对客户的义务"、"对我国交易编码制度的思考"等。期货经纪合同档案是期货经纪公司在为投资者提供委托代理服务活动形成的完整记录。现行《期货经纪公司档案管理制度》，对规范期货经纪公司内部控制、指导期货经纪合同的管理起到了重要的作 用。目前，我国的经济大环境、期货市场和相关法规都发生了巨大变化，尤其电子化交易的迅速发展带来了期货交易过程的革命，现行内控规章制度已经不能满足期货公司规范运作的需要，存在着一定的局限性。期货经纪合同管理部分主要针对期货经纪合同档案管理的各环节进行了研究。首先对期货经纪合同档案的作用和特点进行了分析；第二，根据目前期货经纪公司的机构设置和委托交易过程 ，对档案的种类进行了分类，确定了归档范围；第三，对期货经纪档案的整理各环节，提出了可操作的整理要求；第四、讨论了期货经纪合同档案的管理，着重讨论了电子档案的管理技术途径；第五，讨论了档案的利用范围和利用制度。第六，建设性地提出了期货经纪合同档案管理人才的培养。最后，本文总结了期货经纪合同档案的收集、整理、管理、利用- 2 -各环节的管理要求，提出了期货经纪合同档案管理制度。关键字： 期货经纪合同指引 主要内容 参考文本 重要问题 合同档案管理 电子档案管理- 3 -ABSTRACTThis report consists of two parts which are the futures commissioncontract directive and the management of the futures commission contract.There are four chapters in the first part. Before introducing themain contents of this report, the authors expatiate the important meaningof the futures commission contract directive and point out that on theground of the new regulation pattern, the futures commission contractdirective is not compulsory again, but self-discipline and consulting.Accordingly, the contract sample of futures commission merchants shouldbe enrolled not authorized by China Futures Association .The futurescommission contract should apply the principle of bona fide, the principleof respecting the legal argument, the principle of balancing risks andbenefits consistently.In the second chapter, by applying the basic theoriesof the civil law and commercial law, the authors focus on the practice ofthe futures commission, introduce the necessary articles of the futurescommission contract which can allocate the rights, duties and liabilitiesclearly and give some suggestions about the amendment of the futurescommission contract.The third chapter in the first part of the report iscomprised by a modeling text of the futures commission contract and sevenrelated accessories which modify the old edition by absorbing the updateregulation rules of CSRC, the jurisdictional explanations of the SupremeCourt, the rules and regulations of the three exchanges. Afterwards, several problems are analyzed and clarified, which arethe legal nature of the futures commission contract, the principle of bonafide in the futures commission contract, the treaty -making liability forfault in the futures commission contract，the agency by estoppel in thefutures commission contract, the status and duty of the futures commissionmerchants ,the futures broker system , the compulsory liquidation and thefutures transaction codes system .The second part is the management of the futures commission contract.In this part, the authors focus on all the different aspects of themanagement. First, the authors analysis the functions and characters ofthe futures commission contract files. According to the organizations of- 4 -the futures commission corporation and trade procession, the authorsclassify all kinds of files and confirm which kind of files should bepigeonholed. To the different process of file arrangement, the authors putforward a series of efficacious orders and mainly discuss the arrangementskills of the electric files. Then, the authors investigate the using scopeand regulation of contract file, point out constructively the cultivationof file manager. Finally, the report concludes the future commissioncontrasts management with the different parts of collection, arrangement,management, use, and establish the management system of the futurescommission contract.key words：the futures commission contract directivethe main content the modeling text important problems the management of contract filesthe electric files- 5 -目 录第一部分 期货经纪合同指引.......................................................................................................... 1引言.............................................................................................................................................. 1第一章 期货经纪合同指引简介.............................................................................................. 2一、制定期货经纪合同新指引的意义.............................................................................. 2二、期货经纪合同新指引的内容...................................................................................... 3三、期货经纪合同新指引的效力...................................................................................... 3四、期货经纪合同文本的备案管理.................................................................................. 4五、期货经纪合同的基本原则.......................................................................................... 4第二章 期货经纪合同的主要内容.......................................................................................... 6一、合同订立前的说明义务.............................................................................................. 6二、委托.............................................................................................................................. 7三、保证金及其管理.......................................................................................................... 8四、特别指定事项............................................................................................................ 10五、交易指令的类型及下达............................................................................................ 11六、交易指令的执行与错单处理.................................................................................... 12七、通知与确认................................................................................................................ 12八、风险控制.................................................................................................................... 13九、套期保值与实物交割................................................................................................ 16十、信息、培训与咨询.................................................................................................... 16十一、费用........................................................................................................................ 17十二、合同的成立与变更................................................................................................ 17十三、合同终止与账户清算............................................................................................ 17十四、免责条款................................................................................................................ 18十五、纠纷处理................................................................................................................ 18十六、其他事项................................................................................................................ 18第三章 期货经纪合同参考文本及相关附件........................................................................ 20一、期货经纪合同参考文本............................................................................................ 20二、合同附件一：客户须知............................................................................................ 35三、合同附件二：客户声明............................................................................................ 37四、合同附件三：开户申请表........................................................................................ 38五、合同附件四：期货交易风险说明书........................................................................ 40六、合同附件五：期货电子化交易风险说明书............................................................ 42七、合同附件六：《手续费收取标准》.......................................................................... 44八、合同附件七：补充协议............................................................................................ 45第四章 期货经纪合同中几个需要澄清的问题.................................................................... 53一、期货经纪合同的行纪性质........................................................................................ 53二、诚实信用原则及其在期货经纪关系中的体现........................................................ 58三、期货经纪公司对客户的缔约过失责任及其限度..................................................... 62四、表见代理基本理论及其在期货经纪活动的体现..................................................... 67五、对我国期货交易编码制度的思考............................................................................ 71六、强制平仓的性质及期货公司对客户的义务............................................................ 75七、期货居间制度理论基础............................................................................................ 79- 6 -八、期货经纪人的法律地位与法律责任........................................................................ 83第二部分 期货经纪合同档案管理................................................................................................ 86一、引言.................................................................................................................................... 86二、期货经纪合同档案研究的意义........................................................................................ 87三、期货经纪合同档案管理制度的作用................................................................................ 87（一）形成标准，规范行业指导和监管........................................................................ 87（二）保证期货经纪合同档案的完整，为客户提供完善的服务................................. 87（三）加强期货经纪公司内部管理监督........................................................................ 88（四）充分利用档案，进行分析，提供决策依据........................................................ 88四、期货经纪合同档案的定义和特点.................................................................................... 88（一）期货经纪合同档案的定义.................................................................................... 88（二）期货经纪合同档案特点........................................................................................ 89（三）期货经纪合同档案的载体形式............................................................................ 89五、货经纪合同文件资料的归档范围.................................................................................... 90（一）开户类.................................................................................................................... 90（二）交易类.................................................................................................................... 90（三）结算类.................................................................................................................... 90（四）风险控制类............................................................................................................ 91（五）客户服务类：........................................................................................................ 91六、期货经纪合同档案的整理................................................................................................ 91（一）开户类档案的整理................................................................................................ 91（二）交易类的档案整理................................................................................................ 92（三）风险控制类档案的整理........................................................................................ 93（四）结算交割类档案的整理........................................................................................ 93（五）客户服务类档案的整理........................................................................................ 93（六）电子文件档案的整理............................................................................................ 93（七）经纪合同档案保管期限表.................................................................................... 94七、期货经纪合同档案的管理................................................................................................ 96（一）岗位责任制，明确专人进行管理，并由期货经纪公司集中保管；................. 96（二）电子档案的产生管理............................................................................................ 96（三）交易数据打印与电子档案双重备份的管理方式................................................. 96（四）交易电子档案的管理............................................................................................ 97（五）电子档案的备份管理............................................................................................ 97（六）制定期货经纪合同档案管理制度........................................................................ 97（七）编制检索工具，做好编目工作............................................................................ 98八、期货经纪合同档案的提供利用........................................................................................ 99（一）期货档案的利用范围............................................................................................ 99（二）期货经纪合同档案利用制度.............................................................................. 100九、期货经纪合同档案管理人员的培养.............................................................................. 101十、结论.................................................................................................................................. 102附件：电子交易档案的管理制度.......................................................................................... 103结论.................................................................................................................................................. 105致谢.................................................................................................................................................. 107参考文献 .......................................................................................................................................... 108- 7 -第一部分 期货经纪合同指引引言期货经纪合同指引这一课题是中国期货业协会第一期联合研究计划项目之一。中国证监会于 1999 年 12 月 21 日颁布了期货经纪合同指引 （简称"原指引"），原指引对于对整顿和规范我国期货行 业，保护期货公司和投资者的合法权益，起到了重要的作用。但是，原指引的发布至今已有近四年的时间，在这四年中我国期货市场面临的形势发生了新的变化 ，相关的法律法规也发生了巨大的变化，制定新指引成为迫在眉 睫的任务。本课题的研究目的是在中国期货行业新的发展环境和监管背景下，对原指引进行必要和适当的修改，以适应期货法律法规体系已初步建立、我国期货市场监管模式发生了重大变化等客观事实，并着力解决我国期货市场近年在期货经纪合同实践中出现的新问题、新纠纷。本课题的研究范围包括期货经纪合同新指引的意义、期货经纪合同的效力、备案管理、期货经纪合同的原则、期货经纪合同的主要条款、期货经纪合同参考文本以及相关附件、期货经济合同中几个需要澄清的问题等等。本课题以民商法的基本理论为基础，充分吸收、借鉴了包括原期货经纪合同指引在内的大量文献和研究成果，注意采纳最新的法律文件、司法解释以及行业自治性规范，以解决期货经纪合同中的实际问题、预防并减少期货经纪合同纠纷为目的。鉴于课题本身的应用特性，课题组特别注重运用理论联系实际的研究方法和研究思路。本课题研究以民商法基本理论为基础 ，充分吸收、借鉴了包括原期货经纪合同指引在内的大量文献和研究成果，注意采纳最新的法律文件、司法解释以及行业自治性规范，以解决期货经纪合同中的实际问题、预防并减少期货经纪合同纠纷为主要立足点。鉴于课题本身的应用特性，课题组特别注重运用理论联系实际的研究方法和研究思路，进行了大量细致的文献分析工作，并通过召开讨论会、到期货公司营业部实地调研等形式对诸多 问题进行了充分深入的探讨，最终形成了研究成果。课题研究成果详细阐述了期货经纪合同的原则、主要内容以及需要澄清的疑难理论问题，具有相当的学术价值。研究成果紧密结合期货经纪实践，吸收司法解释和审判实践的精神，对整个期货行业解决、减少和预防期货经纪合同纠纷具有积极的意义。研究成果还包括合同参考文本和相关附件，这将对监管部门的行业监管和期货业协会的自律性规范以及各个期货经纪公司的业务开展起到良好的推动作用。- 1 -第一章 期货经纪合同指引简介一、制定期货经纪合同新指引的意义（一）原期货经纪合同指引简介原期货经纪合同指引（以下简称原指引）由中国证监会制定，于 1999 年 12月21 日颁布。原指引由准则、客户须知、标准文本三部分组成，以客户声明和期货交易风险说明书作为附件。其中标准文本包括了委托、保证金、强行平仓等 16个部分的条款。原指引是各期货公司制定期货经纪合同的指导性文本，中国证监会要求期货公司使用的经纪合同不得与原指引相抵触 ，期货公司制定或者修改经纪合同，应当将合同样本报送中国证监会派出机构审 查。因此，原指引实际上具有一定的强制效力。原指引对整顿和规范我国期货行业，保护期货公司和投资者的合法权益，起到了重要的作用。但是，原指引的发布至今已有近四年的时间，在这四年中我国期货市场面临的形势发生了新的变化 ，相关的法律法规也发生了巨大的变化，制定新指引成为迫在眉睫的任务。（二）制定期货经纪合同新指引的必要性1.我国期货市场近年出现了新问题在原指引制订的 1999年，我国期货市场正处于行业整顿之中。因此，原指引的强制性具有 一定的现实意义。近几年，随着期货市场的进一步发展及各种新技术的应用，许多新情况、新问题逐渐涌现出来，迫切要求对原指引做出相应修订。例如，近几年电子化技术尤其是网络技术开始大量应用于期货交易，现在的投资者不仅可以通过传 统的书面、电话方式下达交易指令，还可以通过局域网、互联网进行交易。计算机和网络技术的应用给广大投资者和期货公司带来了方便，但同时也产生了很多相关法律问题。2.期货法律法规体系已初步建立目前，我国期货市场已建立了以《期货交易管理暂行条例》（以下简称条例）为核心的法规体系，行业规则也已初步形成。尤为重要的是，最高法院于 2003 年6月 18日颁布了《关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》（以下简称期货司法解释）。期货司法解释的颁布,必将能够规范期货市场的运行,强化期货交易参与主体的自我约束机制,对期货公司与投资者的市场行为和关系产生深远的影响。因此，作为期货公司与投资者之间主要法律文件 的期货经纪合同，必须依据司法解释做出调整。3.我国期货市场监管模式发生了变化- 2 -随着我国市场经济的深入发展，我国证券期货市场的监管格局也发生了相应变化，表现为行政力量的弱化和自律力量的增强。2003 年初，中国证监会决定改变包括"期货经纪合同文本核准"在内的 7 项行政审批项目的管理方式，将之分别移交给中国证券业协会、中国期货业协会行使自律管理。依据上述决定，此后中国期货业协会将负责期货经纪合同的备 案管理工作。为了真正体现我国行政审批制度改革的精神，落实期货业协会对期货经纪合同的行业自律管理，也需要重新制定期货经纪合同指引。二、期货经纪合同新指引的内容期货经纪合同新指引包括期货经纪合同的主要内容、期货经纪合同参考文本（包括合同附件）以及经纪合同中几个需要澄清的问题三个部分。第一部分是期货经纪合同的主要内容 。这部分从民商法基本理论出发，紧紧结合期货业务实践，介绍了期货经纪合同应当具备的条款，针对实践中容易产生纠纷的环节，提出了相关合同条款的建议。第二部分是期货经纪合同参考文本，并附有《客户须知》、《客户声明》、《开户申请表》、《期货交易风险说明书》、《期货电子化交易风险说明书》、《手续费收取标准》以及补充协议七个附件。这些附件具有与期货经纪合同相同的效力。补充协议包括《电话委托交易合同》、《期货电子化交易合同》、《结算账户及交易编码确认书》、《初始密码修改确认书》、《质押协议》、《保留持仓协议书》、《销户确认书》，这些补充协议供期货公司根据各自具体情况，针对不同客户选择适用。在期货经纪合同参考文本中，试图把可能涉及到的附件或补充协议都在合同条款中进行必要的提示，以彰显这些部分的一体性。由于期货业务实践的丰富性和多样性，参考文本及相关附件不可能穷尽期货业务实践中的所有问题和所有细节，更不意味着具有绝对的适用性和强制效力。第三部分就期货经纪合同中的几个模糊问题进行了分析和澄清，包括"期货经纪合同的行纪性质"、"诚实信用原则及其在期货经纪关系中的体现"、"期货公司对客户的缔约过失责任及其限度"、"表见代理基本理论及其在期货经纪活动的体现"、"期货经纪人的法律地位与法律责任"、"期货居间制度的理论基础"、"强制平仓的性质及期货公司对客户的义 务"、"对我国交易编码制度的思考"等。三、期货经纪合同新指引的效力中国期货业协会制定的期货经纪合同指引是行业自律性规范，其性质是行业参考文本，不具有强制效力，各期货公司可以根据各自的具体情况加以修改。但完善的指引会成为市场参与者自觉遵 守的规则，有利于形成期货行业的公序良俗，有助于推动期货行业良好惯例的形成。- 3 -四、期货经纪合同文本的备案管理根据中国证监会于 2003年4月23日和5月14 日分别下发的《关于中国期货业协会承担期货经纪合同文本备案审查职责的通知》、《关于期货经纪合同文本改变管理方式后有 关问题的函》，中国证监会已将经纪合同文本备案管理工作移至中国期货业协会，期货公司制定或者修改期货经纪合同，应当将合同样本报送中国期货业协会备案。五、期货经纪合同的基本原则（一）诚信原则在民法上 ，诚信原则被称为帝王条款，具有至高无上的效力。而期货市场的高风险性更要求期货市场参与者遵循诚信 原则。不仅期货公司要诚信，客户也要诚信。有一种观点认为，在期货公司和客户之间，期货公司出于强势地位，客户出于弱势地位，诚信原则仅仅是为了约束期货公司的。实际上，在行业竞争日益激烈以及行业监管不 断完善的背景下，期货公司所谓的强势地位绝然不是欺瞒客户的同意语。相反，在期货公司从事守法合规经营的同时，却有一些客户违背诚信原则，严重损害了期货公司的利益。比如，经纪合同虽然明确约定了期货公司采用电话方式对客户进行追加保证金等通知 的送达，但有些客户在行情对其不利的情况下，故意将电话关闭，致使送达方式阻断，然后以此为借口而拒不履行追加保证金义务。针对客户这种违反诚信原则的行为，期货公司应当在期货经纪合同中有所应对，明确相关情况发生时双方的权利义务分配。（二）尊重当事人合法约定原则在期货经纪关系的建立中，当事人一般是按照格式化的条款做出约定，但格式化条款并不能取代当事人的合法约定。首先，如果格式化条款不够齐备，对某些方面的问题没有明确规定，则允许双方协商补充。在不违反法律、法规、规章、规则的情况下，这些约定应当是当事人从事期货交易最直接遵循的规则 ，发生纠纷后，这些约定也应成为处理他们之间纠纷的依据。其次，格式化条款只是期货公司事先为所有客户预先制定的，其前提是客户条件本身的无差别以及客户需求的整齐划 一。实际上，不同客户的资信状况是不同的，其对期货的投资需求也是多样化的。同时，在激烈的市场竞争下，期货公司针对不同客户群提供差别服 务，也是符合市场经济要求的。只要双方意思表示一致，可以对期货经纪合同的格式化条款进行修改。第三，还应当明确，不管是对格式化条款的补充还是修改，当事人的约定应当是合法的约定，否则将不具有法律效力 。比如，当客户的保证金比例低于期货- 4 -交易所规定的最低标准时，无论如何，期货公司不得通过合同约定允许客户开新仓。（三）风险和利益相一致原则期货交易的投机性和风险性都很大，客户参与期货市场交易，应当享有自己交易所产生的利益，也应当承担因自己交易行为所产生的不利后果。在期货市场上，不应当有只享受权利、不承担风险的客户和投资者。风险和利益相一致原则在期货侵权纠纷以及无效合同纠纷中的体现就是过错与责任相一致原则。在一般情况下，当事人有过错则承担责任，无过错则不承担责任；当事人的过错与损失之间应当具有因果关系；双方均有过错，各自承担相应的责任；承担责任的大小与过错程度相联系。- 5 -第二章 期货经纪合同的主要内容一、合同订立前的说明义务（一）期货公司的义务1.风险揭示按照有关规定，期货公司在与客户订立合同前必须向客户出示《客户须知》、《期货交易风险说明书》及《期货电子化交易风险说明书》（如果客户选择电子化交易方式），并充分说明期货交易的风险。违反这一义务，将导致期货公司的缔约过失责任。因此，一方面期货公司要切实履行向客户揭示期货交易风险的义务，另一方面期货公司在向客户履行了风险揭 示义务后，应确保客户签署相关文件。因此，建议在合同中加入"客户仔细阅读、完全理解了上述文件的内容，并已签字认同"的条款，以示确认。期货公司对客户的说明义务主要针对期货市场初入者，如果能够证明客户已有交易经历的，可以免除期货公司的说明义务。期货司法解释第十六条也对此做了相关的规定。但为减少纠纷和诉讼风险，建议期货公司在开户时对客户一律按期货市场初入者对待，充分履行风险揭示说明义务和确保客户签署相关文件。2.合同条款的说明实践中有些客户以自己期货专业知识不够 等为由，不能完全或者正确理解经纪合同的有 关条款，或者对有关条款做了与期货公司不同的理解，从而发生纠纷和诉讼。为减少和防止这些风险，一方面在签订经纪合同前，期货公司要向客户充分说明、解释合同条款的含义，另一方面建议在合同明确规定："在签署本合同前，期货公司已向客户充分说明了本合同条款的含义，双方认为本合同公平合理，条款含义明确，没有发生歧义。"3.提供有关法律法规等文件为了保护投资者的合法权益，投资者在投资前有必要充分了解相关法律、法规、规则。因此，期货公司应当提供相关法律法规、交易所规则等相关文件供客户查询，并有义务解释相关规则的含义。（二）客户的义务合同签订前，客户除签署《客户须知》、《期货交易风险说明书》及《期货电子化交易风险说明书》等文件外，还要如实填写《客户申请表》，并签署《客户声明》。1.告知真实身份根据诚信原则，客户在开户时应提供真实信息。期货司法解释第十一条规定："不以真实身份从事期货交易的单位或者个人，交易行为符合期货交易所规则的，交易结果由其自行承担。"在实践中，有些客户集合多个账户意图操纵市场；有些- 6 -客户开设多个账户，在这些账户之间进行关联操作，损害了相关投资主体和期货公司的合法利益。为避免客户不以真实身份开户而可能引发的纠纷和诉讼风险，应尽量确保开户者以其真实身份开户 。因此，期货公司一方面要严格开户审核客户身份程序，另一方面期货公司应当事先在合同中设置某些条款，以保护自己的合法利益。2.保证交易主体资格的合法性由于期货交易的特殊性，相关法律法规对客户也有一定要求，有些人或者组织不得成为期货交易主体。《条例》对此做了相应的规定。期货司法解释第十三、十四条规定，不具有期货交易客户资格者签订的期货经纪合同无效，并根据过错程度和无效行为与损失间的因果关系确定损失和责任的承担。所以，合同中要规定：在签署本合同前，客户已经签署了《客户声明》。如果客户故意隐瞒事实，不履行如实告知义务，期货公司有权拒绝为客户开立账户，或者有权解除经纪合同，结清客户持仓，由此造成的损失由客户承担，并且不退还手续费。二、委托（一）期货经纪合同的行纪特性按照现有 法规、规章规定，期货公司按照客户的交易指令，以自己的名义为客户进行期货交易。因此，经纪合同的性质是行纪合同。行纪合同一般规定，在一定情况下，允许行纪人自己作为委托人的交易对手，也就是说行纪人可以行使交易介入权。由于目前期货市场规范程度、信用水平和监管能力所限，为了加大对投资者合法权益的保护，法规没有授予期货公司有交易介入权。这是考虑到我国期货市场的实际情况做出的限制性规定 。在期货市场发展到一定阶段后，期货公司在一定条件下完全有可能作为客户的 交易对手，因此期货公司现阶段没有交易介入权，并不否定期货公司作为行纪人，行纪合同是经纪合同的基本法律属性。因此，期货公司有义务将包括风险和收益在内的交易结果全部转移给客户，客户有义务对交易结果承担全部责任，并要承担其授权的全部后果。（二）全权委托风险的防范根据国家法律法规规定，期货公司不得接受客户的全权委托，客户不得全权委托期货公司及其工作人员为其进行期货 交易。但在实践中，期货公司某些工作人员，私自接受客户的全权委托，发生纠纷和诉讼后，客户要求经纪公司承担责任。按照民法中的职务行为责任理论，期货公司工作人员与业务相关的行为属于职务行为，期货公司必须对之承担责任，事后有权向责任员工追偿。由于员工的偿债能力一般较弱，因此一旦发生这样的纠纷，期货公司将处于不利的地位。防范全权委托风险的措施一是加强内控建设，强化风险意识；二是在合同中申明，客户与期货公司工作人员或者部门之间私自签署的全权委托协议无效，由此产生的一切责任由客户自行承担- 7 -（三）获利保证风险的防范根据国家法律法规规定，期货公司不得对客户做出获利保证或者与客户约定分享利益、共担风险，实践中有些期货公 司工作人员私自向客户做获利保证。因此，在合同中申明：客户认识到期货交易中任何获利或者不会发生损失的承诺都是不可能或者没有 根据的，并且声明从未从期货公司及其工作人员处得到过此类承诺。三、保证金及其管理期货公司与客户间的经纪合同是复合合同。在这一复合合同关系中，保证金账户合同关系具有首要和基础的法律意义 。从法律结构角度看，保证金账户合同实际上建立在相关法律的限制性规则框架 内，这些法律不仅包括以意思自治为主旨的合同法规则，而且包括民商法律、期货法规和银行法规中的一系列限制性规则。（一）保证金账户1.账户开设期货公司在期货交易所指定结算银行 为客户开设专用期货保证金账户，实行账户隔离制度，与自由资金分开。2.账户权属保证金属于客户所有 ，期货公司除按照相关规定为客户向期货交易所交存保证金、进行交易结算外，严禁挪作他用。期货公司因破产或者其他原因无法从事期货经纪业务时，客户的保证金不得用来抵偿期货公司的债务或者挪作他用。3.利息规则根据民法中的孳息理论，原物孳息一般应归原物主人收取，保证金的利息应由客户享有 。但在实践中，期货公司的客户众多且客户保证金账户中的资金数额经常变动，计息成本较高，而且行业内已经形成了期货公司对客户交存的保证金不计利息的惯例。因此，各期货公司可以自行约定利息规则或者不计利息。（二）入金1.入金方式客户保证金可以现金、票据以及银行转账等方式支付，以票据方式存入保证金的，应以期货公司开户银行确认资金到帐后方可开始交易。随着银期转账业务的广泛开展，保证金的入金、出金方式都有不同于传统方式之处。因此，期货公司、客户与银行签订银期转账协议的，入金、出金应按该协议的约定执行。2.保证金质押规则客户可以根据各个交易所的结算规则及相关规定，以标准仓单、国库券、可兑换的外国货币及交易所认可的其他权利 凭证质押保证金。目前，三个交易所对可质押权利凭证的种类、权利凭证价值的确定、质押金额等方面的规定并不相同。比如在权利凭证的种类上 ，郑州商品交易所规定是在交易所流通的标准仓单、可- 8 -兑换的外国货币 （限国家公布外汇牌价的外币）及交易所认可的其他权利凭证；大连商品交易所仅限于由交易所注册的标准仓单及交 易所确定的其他权利凭证；上海期货交易所认可的权利凭证仅限于由国家 发行的，券面标有发行年度和面额，不记名、不挂失，已上市流通的国库券等实物证券及由交易所注册的标准仓单。1按照民法基本原理，客户向期货公司质押保证金，期货公司与期货交易所之间是转质押法律关系，而转质权的行使要受到质权标的、期限等各方面的限制。在保证金质押与转质押法律关系中，由于期货交易所的有关规则是格式化的，并具有一定程度的强制执行效力，这就使得客户与期货公司之间原本具有基础意义的保证金质押法律关系受期货公司与期货交易所之间的转质押法律关系的约束。因此，客户与期货公司之间的保证金质押合同的有关内容必然受期货公司与期货交易所之间的保证金质押合同的约束 ，并且很难事先确定一些实质条款的具体内容。因此，建议期货公司在与客户签订《保证金质押协议》时，除确定费用和报酬事项外，其他的条款应当依照担保法规以及期货交易所有关规定。当然，从根本上说，期货公司有权根据客户的不同信用状况来选择任何不违反强行法规的保证金抵押、质押方式，比如以房地产抵押、股票质押以及可合法转让、具有流通性的财产及财产权利等作为抵押或者质押标的。但在目前我国金融行业的监管体制下，期货交易所不认同的保证金质押方式有可能被认定是透支交易，因此，这种保证金质押的业务创新可能会面临着法律风险。随着中国金融监管体制的放松，这可能是未来期货公司业务创新的一个方向，但目前不适合在经纪合同中明确加以规定。3.最低限额原期货中经纪合同标准文本规定，开户最低的开户保证金为五万元，不足五万元的，期货公司不得为客户开户。尽管这种规定违反了合同自治原则，但当时主要的监管思路是整顿、规范期货市场，该规定的初衷是对期货投资者进行期货交易设定一个资金实力的最低门槛，以保护投资者利益，因此该规定是合乎当时期货形势的。随着期货市场的发展，目前市场主体的诚信水平有所提高，投资者也趋向成熟。因此，应将此类风险控制的权利留给各期货公司。如果客户开户时存入的保证金较少，期货公司可以按照经纪合同中风险控制的约定限制客户下单数量，从而控制风险。4.入金来源合法性规则为维护期货市场正常秩序，客户应保证其资金来源的合法性。期货公司有权要求客户对资金来源进行说明，客户对说明的真实性负有保证义务并应承担相应的法律责任。必要时，期货公司可要求客户提供资金来源的相关证明。（三）出金1.出金方式近来，中国人民银行发布了有关资金结算的《人民币银行结算账户管理办法》。1分别参见《郑州商品交易所结算细则》、《大连商品交易所结算细则》、《上海期货交易所结算细则》。- 9 -该《办法》规定，期货交易保证金专用存款账户不得支取现金；期货交易保证金可以转入个人银行结算账户；期货公司从其银行结算账户支付给个人银行结算账户的款项，每笔超过5 万元的，应向其开户银行提供有关支付或退还给自然人款项的证明。因此，期货公司在客户出金时应当符合这些规定。鉴于这种部门规章具体和易变的特性，建议在合同中设立原则性条款，规定客户的出金方式应当符合中国人民银行资金结算的有关规定。此外，客户通过银期转账方式进行出金、入金的，应按照各方签署的《银期转账协议》进行。2.出金额度由于资金存取的客观条件限制，有的期货公司目前不能随时满足客户的出金需要。建议在合同中约定客户出金额度的相关条款，比如大额出金的预约制度、期限制度等。这是合同自治原则的具体体现。此外，客户出金额度不能超过客户账户中可用资金余额。3.期货公司的资金划转权利根据有关法律法规规定，期货公司在法定和约定条件下有权从客户保证金账户中划转相应金额。（四）保证金账户管理1.账户结算根据每日无负债结算制度，期货公司在交易结束后，将客户的交易情况进行结算，并将资金账户上的资金余额变动情况如实记入资金账户。在发生记入错误时，应按照客户要求进行更正，给客户造成损失的，期货公司应赔偿相应损失。2.保证金比例的调整期货交易保证金制度是其区别于其他交易类型的重要特征之一。适当控制和防范信用风险是期货公司正常经营的基础 。各期货公司有权根据不同客户的不同情况，确定不同的保证金比例，对个别期货公司认为风险较大的客户，有权单独设定和调整保证金比例。3.保密规则保密内容涉及交易情况、持仓情况以及保证金数额等。由于期货公司在很多时候要承担配合有关机关依法进行的调查 工作，并揭示特定客户的特定信息，此时并不违反保密义务。四、特别指定事项（一）指定事项按照委托代理的基本原则，客户有权委托他人代为完成与期货交易、结算、资金调拨相关的法律行为和事实行为 。客户应当将其对交易指令下达人、调拨资金人、结算单确认人等受托人的委托情况告知期货公司，具体情况包括：姓名、身份证号码、签字或印鉴留样等等。- 10 -在实践当中，指令下达人、调拨资金人和结算单确认人可以是同一人，也可以是多人。在多人中，必须明确是其中一人签字就有效，还是必须同时签字才有效。为避免以后可能产生纠纷和诉讼风险，这一点应当在合同中予以明确。（二）强调资金调拨资金调拨无论对客户还是对期货公司都非 常重要，不仅直接涉及到客户的切身利益，对期货公司而言则是一个重大风险源之一。因此，建议在经纪合同中要全面、仔细地约定有关资金调拨的条款，以能减少甚至消除由此产生的各种风险。1 .下达资金调拨指令的方式。在实践中，有些客户通过书面直接递交调拨指令来出金，有些异地客户则通过传真书面调拨指令来出金。在合同中，对此应予以明确。2 .审核资金调拨指令。有时，客户传真的出金指令不清晰，为避免纠纷和诉讼风险，在合同中也应该明确，当期货公司审核后确定指令为无效指令时，期货公司有权拒绝出金指令，这样既规避了期货公司的风险，又直接保护了客户的权益。（三）变更的通知与确认上述指定事项如果发生变化，客户应当及时通知期货公司。除收到客户明确的通知并对相关变化进行确认外，期货公司不应承担通知迟延等相关责任。因此，建议在合同中约定客户如果变更特别指定 事项，需书面通知期货公司并经期货公司按规定程序确认。五、交易指令的类型及下达（一）指令的类型目前，各交易所的交易指令类型并不统一，郑商所的交易指令分为市价指令、限价指令和取消指令三 种，大商所的交易指令分为限价指令和取消指令两种，上期所在明确规定了限价指令和取消指令的 同时，还规定交易所可以规定其他指令类型。2 理论上，交易指令的类型还包括止损指令等其他许多类型。因此，合同可以概括规定，客户的交易指令类型应当符合各交易所的规定。（二）指令的下达交易指令的下达方式有 书面委托、电话委托、电子化交易等，经纪合同应当明确客户采取的指令下达方式。不同指令下达方式的具体程序和要求也不同。以书面方式下达交易指令的，客户应准确、清晰填写交易指令单，并按照特别指定事项指定的方式签字后方可生效；以电话方式下达交易指令的，双方应事先签订《电话委托交易合同》，客户应设定报单密码；以电子化交易方式下达交易指令的，双方应事先签订 《期货电子化交易合同》，期货公司为客户加设交易密码，客户修改交易密码并签署《初始密码修改确认书》。2分别参见郑州商品交易所、大连商品交易所、上海期货交易所的交易细则。- 11 -（三）指令记录在电话、电子化交易方式下，交易指令下达的证据形成方式及存在形态不同于传统的书面下达方式。实践中有的客户利用这一点而否认或者歪曲其下达的指令，常常产生纠纷。合同中应约定，以电话、电子化交易方式下达交易指令的，期货公司有权进行同步录音或者以其他方 式保留原始交易指令记录；客户同意电话录音、电脑记录等方式形成的记录与书面指令具有同等的法律效力。六、交易指令的执行与错单处理（一）指令的审核客户下达书面委托指令后，期货公司有权审核客户指令的有效性，包括日期、品种、数量、价格、时间等。（二）缺省指令在实践中经常会出现缺省指令的现象 。为此，期货司法解释明确了一些缺省指令的处理方式，经纪合同应当对之加以吸收。（三）指令的撤回和修改以及例外情况约定客户在下达交易指令后，可以在指令未成交或者未全部成交之前要求撤回或者修改指令。但如果该指令已经在期货交易所成交，客户则必须承担交易结果。此外也要考虑一些例外情况发生的可能性，比如期货公司报单时将客户的交易编码报错等。因此建议在合同中约定例外情况的处理方式。（四）错单处理若客户提出交易指令有 误，期货公司有义务进行相应的核实工作。如果是期货公司造 成失误，期货公司应当采取补救措施，并赔偿客户相应损失。对于损失，可以事先明确约定以直接责任为限。七、通知与确认（一）通知事项期货公司对客户的通知事项主要包括每日交易结算单、追加保证金通知、强行平仓通知、交易结算月报以及调整保证金通知等。（二）通知方式的约定按照司法解释及有 关规定，如果就通知方式没有约定或者约定不明确的，按照格式合同的要求要向有利于客户做解释 ，那就必须证明送达到客户手中。如果在合同中有 约定的，按照约定处理，期货公司只要能证明按照约定的方式履行了通知义务就可以了。因此，通知方式的约定非常重要。期货公司通知与客户接收是两个时空概念，期货公司能做的、能证明的是通知。公司只要按 照约定的方式通知了客户，接下来是客户的明示或者默示确认问题了。- 12 -（三）通知方式实践中常用的通知方式有 ：客户自取签收、电话通知、传真通知、语音信箱、短信息、客户登录期货公司网站查询或E-mail方式获取等。不管采取何种通知方式，除了能满足方便快捷的要求外，关键在于如何有效地、低成本地保留通知的相关证据。此外，应当注意对不同通知事项采取不同的通知方式。此外，如果任何一方要变更有关通知事项，应当及时履行通知义务，并经对方确认后方可生效。（四）确认方式客户确认有 两种方式：明示确认和默示确认。在实践中，有的客户对有利的交易结果进行签收确认，对不利的结果则宣称没有收到结算单或者干脆不签账单。按照规定，客户有权知道交易结算结果，以及有权索要没有收到的交易结算单。但同时民法也规定，在规定时间内没有实施权利，权利可以丧失。因此，期货公司可以在合同中约定：期货公司按照合同 约定方式向客户发出通知后，客户如未能及时收到通知，应在约定时间内向期货公司索取，否则，视为期货公司已经送达。当然，设计这一条款时应当注意设定合理期限，结合期货交易所对期货公司规定的异议期限来确定。（五）确认的含义由于期货交易实行每日无负债结算制 度，期货公司每日都向客户发出交易结算单，由客户对自己的交易结果进行明示确认或者默示确认。这意味着这种确认是连续的，因此当日确认是对以前所有交易、结算、资金存取的确认。为了强化确认的含义，建议在合同中约定确认的含义。（六）情势变更为了切实保护客户利益，在合同中要考虑情势变更问题。如果期货公司与客户约定的通知方式出现意外情况，应有相应补救措施。（七）异议及默示确认规则如果客户对有关通知的内容有 异议，有权在约定期限内向期货公司提出。否则视为确认。这就是默示确认规则。对此，期货司法解释中也做了相应规定。（八）异议提出后的处理在合同中应约定客户提出异议后的期货公司相应确认程序和解决方法。（九）不当得利规则期货公司工作人员可能在结算时发生人工失误，导致交易结算单的记载事项与实际交易结果不 符，客户因此可能会不当得利。为防止不必要的纠纷，可以事先约定：发生上述情况时，客户对记载事项的确认并不导致客户实际交易和权益的变化。八、风险控制（一）每日结算- 13 -期货交易实行每日无负债结算制度，期货公司有义务在每日交易结算单中向客户报告交易、结算、资金变动情况等。相应地，客户也有义务随时关注自己持仓、保证金和客户权益变化情况，尤其是接近追加保证金和强行平仓状态时。事实上，这也是权利义务对等原则的具体体现。（二）持仓风险1.两种计算指标持仓风险是衡量客户风险情况的重要指标，因此，期货公司应当明确约定持仓风险的计算方式。实践中一般采用风险率或者可用资金两种计算指标，其效果相同。2.指标的两个层次客户持仓风险可以分为两个层次。第一层次的持仓风险是客户的保证金水平低于合同约定的标准而高于交易所规定的 标准。此时的"透支"实质上并未导致期货公司对客户的垫资行为。第二层次的持仓风险是客户的保证金低于交易所规定的标准，此时的透支将导致期货公司对客户垫资行为，从而可能扩大市场风险，是一种真正的透支。期货司法解释明确规定，审查客户是否透支交易，以期货交易所规定的保证金比例为标准。因此，计算持仓风险也分为两个层次，一是根据期货公司与客户约定的保证金标准进行计算；二是根据交易所规定的保证金标准进行计算。3.统一、合并计算规则经纪合同中还要约定对不同交易所的未平仓合约进行统一计算和对客户实际控制多个账户进行合并计算。（三）风险控制规则1.保证金追加通知保证金制度是期货交易的核心，保证金制度的严格实施必须以强行平仓制度作为保障，否则，期货公司将失去对风险的有效控制。在实践中，有静态和动态两种形式的保证金追加通知方式。静态的通知方式可以这么约定：每日收盘后，当客户风险率 1 达到约定的风险控制线时，期货公司就有义务发出保证金追加通知。动态的通知方式可以这么约定：在交易盘中，如果客户风险率 1到达约定的风险控制线时，期货公司有权给客户发出保证金追加通知，如果行情向客户有利方向发展到收盘后，风险率 1 降到约定风险控制线下，客户可以不用追加。反之，如果风险率 1 仍然大于等于约定的风险控制线时，该保证金追加通知有 效。这种约定的好处是可以及时通知客户准备追加保证金，为客户赢得追加时间。缺点时增加了公司的成本。具体方法可由各期货公司根据自己具 体情况自行约定。此外，期货公司在设定保证金追加通知条款时，时间要合理，数额要相当。2.强行平仓制度（1）强行平仓的前提期货公司强平的前提是：第一，期货公司履行了通知客户追加保证金的义务；- 14 -第二，要有合理的追加时间；第三，客户在约定的时间内没有追加保证金，没有自行减仓，又没有向期货公司提出保留持仓申请，或者提出后公司没有同意。3（2）强行平仓的权利性每日收盘后，当风险率 1大于等于约定的风险控制线，风险率 2（根据交易所保证金标准计算的风险率）小于 100%时，强平体现的是期货公司的权利。4（3）强行平仓的义务性期货公司强平的义务性表现在：一是当风险率 1 达到合同约定的强平线时；二是达到法定的强平线时（也就是说当风险率 2 大于等于 100%时）；三是根据交易所规则（或者因为紧急情况，或者因为客户持仓超过限制，或者因为客户违法违规），期货公司必须强平时。（四）其他1.保留持仓从理论上 而言，有两种形式的保留持仓，一种是当客户已经透支时，另一种是客户尚未到透支。在客户未到透支时，客户要求保留持仓，期货公司没必要和客户签署保留持仓协议，因为期货公司有权强平。因此只有当客户已经透支时，期货公司才有必要与客户签署保留持仓协议。当客户的风险率 1达到约定的风险控制线时，期货公司应当履行保证金追加通知义务。在实践中，客户因种种原因不能及时追加的，客户可以提出保留持仓协议。期货公司有权根据客户的信用水平等情况，来决定是否同意客户保留持仓。期货公司在与客户签订保留持仓协议 时，建议要约定以下几方面的内容：一是保留持仓的时间，一般为一到二天；二是当行情继续向客户不利方向发展时，期货公司有权随时强平；三是到了约定的时间后，客户资金仍未到账，以及客户风险率仍然高于约定的风险控制线时，期货公司有权强平。此外，期货公司也可以视客户的具体情况而要求客户提供担保，此时要签署担保书。2.在途资金的约定当客户风险率达到约定的风险控制线 时，期货公司向客户发出保证金追加通知，而客户因某种原因追加的资金在途，不能在约定的时间内到达期货公司账户时，客户可以提出保留持仓协议，公司视客户具体情况来决定是否同意客户保留持仓。3.市场出现剧烈波动时的处理在许多期货公司的经纪合同中有类似的约定: "在市场剧烈波动情况下，当乙方（客户）的持仓保证金低于交易所规定的保证金水平时，甲方（期货公司）有权在通知或无法正常通知乙方的情况 下，对乙方的部分或全部未平仓合约强行平仓，直至……"。持有这种观点公司认为在市场出现剧烈波动时，如能灵活处理客3吴庆宝等，2003，第 232－235 页；他们将期货公司强行平仓的基本条件分解为期货合约约定、履行了通知义务、追加保证金的时间合理、追加保证金的数额相当、客户未能履行追加保证金的义务等五点，其实质内容与我们的理解没有根本差别。4吴庆宝等，2003，第 231 页。- 15 -户的持仓，将有利于保护期货公司。但这种规定有几个问题：一是"市场剧烈波动"没有明确的含义；二是按照规定，期货公司强平的前提必须是向客户发出保证金追加通知以及要给予客户合理的 追加时间。显然上述约定违反了相关规定的，这种约定应视为无效约定。5 期货公司应当从加强市场、品种研究力度，建立风险预警体系，以预先提高客户保证金水平，引导客户理性投资等方面来提高自身风险控制能力和提升风险管理水平，而不应采用对客户不公平的约定以谋求自己的方便。九、套期保值与实物交割（一）套期保值按照规定，套期保值的主体、交易指令的下达、持仓等都有特别的要求，客户应按照有关交易所的相关规定向期货公 司提出套期保值申请，并提供相应的证明和文件。（二）实物交割实物交割中，客户应按照有关交易所的相关规定向期货公司提出实物交割申请，并在约定的期限之前提交交易所规定的凭证和票据。在最高院的期货司法解释中，有一部分专门对实物交割责任做了规定。其中第四十三条规定：期货公司没有代客户履行申请义务的，应当承担违约责任；造成客户损失的，应当承担赔偿责任。因此，建议期货公司重视客户申请实物交割的流程，制订相应制度确保公司代客户履行申请实物交割，并在合同中仔细约定。十、信息、培训与咨询（一）信息提供依照合同履行的全面履行、诚实信用原则，期货公司应当履行信息提供等附随义务。期货公司应当提供的信息主要有：国内期货市场行情即时交易行情、市场信息、与交易有关的分析报告、有关法律法规及交易所规则等。此外，为了保护期货公司和客户双方的合法权益，合同还应当明确：期货公司提供的任何关于市场的分析和信息仅供 客户参考，不构成对客户下达指令的指示、诱导或者